Na última terça-feira (15), o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar pedida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e suspendeu a aplicação de parte da Súmula 228, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), sobre pagamento de adicional de insalubridade.
A Súmula do TST permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade, salvo se houver critério mais vantajoso fixado por meio de convenção coletiva. Mendes suspendeu a parte do dispositivo que permite a utilização do salário básico no cálculo do adicional.
A CNI alegou que a súmula do TST afronta a Súmula nº 4, editada pelo STF no início do ano. Para Mendes, a argumentação ?afigura-se plausível?. A confederação contesta o dispositivo em uma Reclamação (RCL 6266), instrumento jurídico próprio para preservar decisões da Suprema Corte e impedir desrespeito às súmulas vinculantes.
Em abril, o STF editou a Súmula Vinculante nº 4 para impedir a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou a empregado, salvo nos casos previstos na Constituição. A decisão foi tomada no julgamento de processo que tratava sobre o pagamento de adicional de insalubridade para policiais militares paulistas.
Em seguida, o TST modificou a Súmula 228, determinando que, a partir da vigência da Súmula Vinculante nº 4, em maio deste ano, o adicional de insalubridade poderia de ser calculado sobre o salário básico, salvo se houvesse critério mais vantajoso fixado por meio de convenção coletiva.
Para Gilmar Mendes, ?a nova redação estabelecida para a Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa?.
VEJA A PUBLICAÇÃO DE 30 DE ABARIL DE 2008
Vinculação de adicional de insalubridade ao salário mínimo é inconstitucional
A vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, mas a alteração da base de cálculo por via de interpretação jurídica não é possível. Com esse fundamento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) negaram provimento na tarde de hoje (30) ao primeiro Recurso Extraordinário (RE 565714) com repercussão geral julgado pelo Plenário da Corte. A ação, proposta na primeira instância por policiais militares paulistas, pretendia que o estado passasse a usar, como base de cálculo do adicional por insalubridade, o total dos vencimentos recebidos pelos servidores, e não o salário mínimo, como determinou a Lei Complementar 432/85, de São Paulo.
A decisão do Plenário foi unânime. Para os ministros, mesmo que o dispositivo da lei paulista não tenha sido recepcionado pela Constituição de 1988, e que o salário mínimo não possa ser usado como indexador, por ofensa à Constituição Federal, não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional por meio de simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária.
Dessa forma, mas com o objetivo principal de não prejudicar os recorrentes, e tendo em vista exatamente a impossibilidade da alteração da base de cálculo por meio de interpretação jurídica, os ministros concordaram em assegurar a manutenção do pagamento do adicional de insalubridade aos policiais paulistas, da forma como ocorre atualmente, até que uma nova lei venha a fixar os critérios de atualização.
Portanto, a Súmula Vinculante repetiu a conclusão do julgamento do RE, isto é, mantendo o salário mínimo como indexador e base de cálculo do adicional de insalubridade até a edição de nova lei.
Voto da Relatora
Em seu voto, a relatora, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, salientou que a parte final do artigo 7º, inciso IV, da Constituição, proíbe expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O objetivo da norma, explicou a ministra, é impedir que haja pressões que levem a reajustes menores no salário mínimo. Ela lembrou diversos precedentes da Corte no sentido de que o mínimo não pode ser usado como indexador, seja de vencimentos, abonos, pensão ou indenizações, entre outros.
A promulgação da Constituição Federal, em 1988, disse a relatora, teria revogado a parte final do artigo 3º e seu parágrafo 1º, da LC paulista 432/85. A norma prevê que todos os servidores públicos do estado que exercem, em caráter permanente, atividades consideradas insalubres, têm direito a um adicional, calculado em 40, 20 e 10 por cento do equivalente a dois salários mínimos, conforme variação do grau de insalubridade ? máximo, médio e mínimo.
Como forma de resolver a situação, reconhecendo a inconstitucionalidade* dessa norma, a Relatora propôs, inicialmente, que a base de cálculo do adicional, fixada pela lei em salários mínimos, fosse convertida em reais, no trânsito em julgado da decisão, e, a partir de então, reajustada por índices oficiais. Durante a sessão, porém, após os debates, Carmem Lúcia reajustou seu voto, para manter o pagamento da forma como ocorre atualmente, até que uma nova lei venha a fixar novos critérios de atualização.
Todos os ministros concordaram com a solução proposta pela relatora e chegaram a sugerir que fosse editada uma nova súmula vinculante, dispondo sobre a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo.
Ao final do julgamento, o vice-presidente do STF, ministro Cezar Peluso, esclareceu que os servidores atingidos pela decisão continuarão a receber exatamente como recebem hoje. ‘O que o Tribunal fez foi não aceitar o recurso dos servidores que queriam mudar a base de cálculo’, disse o ministro.
Repercussão Geral
Com base no entendimento do STF, consolidado neste julgamento, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) poderá aplicar desde já a decisão do STF nos recursos extraordinários que tratam da mesma matéria e que estavam aguardando no próprio TJ/SP a decisão do Supremo.
Criadas pela reforma do Judiciário (Emenda Constitucional 45) e regulamentada pela Lei 11.418/2006, a Repercussão Geral consiste em um ?filtro recursal? que permite a rejeição, pelo STF, de casos em que não seja identificada a relevância social, econômica, política ou jurídica, nos recursos extraordinários. Apenas questões de maior relevância, que afetem não apenas as partes envolvidas em cada processo, mas um grande número de jurisdicionados, devem ser julgadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Para aplicar esse mecanismo, cada ministro analisa previamente a existência de relevância jurídica nos REs que estão sob sua relatoria e, então, encaminha para o colegiado que, por meio eletrônico, decide se existe repercussão ou não. São necessários os votos de oito ministros para rejeitar a repercussão geral em um RE. Nesse caso, o processo é arquivado na Corte e fica mantida a decisão tomada pelo tribunal de segunda instância.
Após julgar e definir um caso ao qual se reconheceu a existência de repercussão geral, a decisão do Supremo passa a ter o poder de vincular outras decisões, em todas as instâncias do Poder Judiciário.
MB/LF//EH
*A norma questionada (artigo 3º da LC/SP 432/1985), por ser anterior à Constituição Federal de 1988, foi declarada como não recepcionada pela CF/1988.
